作者：沈悅志，現(xiàn)任德國漢高集團大中華區(qū)與韓國總法律顧問，德國漢高集團大中華區(qū)執(zhí)行委員會委員，擁有逾十七年的跨國公司法律事務管理經(jīng)驗，現(xiàn)任德國漢高集團大中華區(qū)與韓國總法律顧問 德國漢高集團大中華區(qū)執(zhí)行委員會委員。擅長解決公司實際問題，且在合規(guī)前提下最大化公司與客戶的商業(yè)利益。
編者按：《反壟斷法》即將修訂之際，作者梳理了中國在反壟斷執(zhí)法方面的發(fā)展和進步，并跳出現(xiàn)實的困囿，站在理想主義與現(xiàn)實主義之間，對于現(xiàn)實中存在的問題進行了細致的分析與討論，做出了五個猜想，涉及競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策、反壟斷行政執(zhí)法機構和司法機構，反壟斷的國際合作等等問題，探究了中國反壟斷法修訂可能的進路與結果，以為反壟斷實務工作提供些許啟示。
時光荏苒，日月如梭。自2008年8月1日頒行后，不覺中國反壟斷法已于中國實施逾十年。
從初期民眾眼里的舶來品、類似白象（“white elephant”，英諺中所謂貴重而無用之物）的不帶執(zhí)法利齒的紙面法律【除一眾于美國、德國、比利時（布魯塞爾作為歐盟總部所在地，享有歐盟反壟斷法管制的中樞地位）及英國研習反壟斷法律的律師為之歡呼雀躍躍躍欲試的之外】，到如今，公平競爭審查制度已以行政法規(guī)的形式頒布并正在逐步實施，經(jīng)營者集中申報成為每一件可能達到經(jīng)營者集中申報標準的并購或合資交易中最重要且必須妥善解決的議題之一。
反壟斷行政執(zhí)法大案要案不時以天文數(shù)字般的罰款沖擊公眾視野，各省的價格監(jiān)督部門即國家發(fā)展改革委員會的各省分支機構與工商行政管理部門亦于省級層面密切對相關壟斷協(xié)議與濫用市場地位案件展開調查與處罰，還有全球各主要反壟斷管轄區(qū)對于一些獨角獸級別的跨國公司違反各自反壟斷法的行為先后予以處罰，真所謂“你方唱罷，我方登場”，合規(guī)的天空布滿了炫目的煙花。
一切的一切可以歸結為一句：中國已成為與美國、歐盟并列的世界三大反壟斷法管轄區(qū)，雖不敢言絕后，但絕對是空前。前述種種顯著進展的背后，除反壟斷法學術與實務圈列明的種種原因外，筆者認為，以下幾點原因亦不可或缺：
1.反壟斷法于2008年實行后特別是2013年新一屆政府主政后，中國國務院大刀闊斧并不遺余力地實施簡政放權，而此等簡政放權最核心的目標之一就是破除由各級行政法規(guī)、地方性法規(guī)乃至各類行政性權力（符合或者不符合反壟斷法）形成的市場進入壁壘、主體歧視乃至不合理的管控。最典型的例證就是確立了“市場在資源配置中的決定性作用”以及建立公平競爭審查制度，此等簡政放權至少于制度層面強化了競爭意識與競爭文化；
2. 反壟斷法于2008年實行后特別是2013年新一屆政府主政后，中央政府對于地方政府的權威性與控制力得到加強，加之以中央政府對各部委、地方各級政府部門考核由GDP指標占據(jù)絕對權重轉向綜合性指標，各部委與地方各級政府部門逐漸告別唯GDP馬首是瞻導致的不斷通過違反反壟斷法的激勵與優(yōu)惠政策來吸引投資拉動GDP的做法，并逐漸開始拓寬發(fā)展視野，更加關注市場經(jīng)濟中的法制原則，自然也包括反壟斷法。尤其是在強化問責制的大背景下，違反市場經(jīng)濟法制原則的行動，在社會媒體高度發(fā)達的今日，極易立即招致質疑與問責；
3. 國家于2013年后一系列并持續(xù)至今未有絲毫減弱的強力反腐敗行動，最終使得市場主體不再膜拜和畏懼權力與官員，逐漸意識到，在市場競爭中，不應挾權力與官員而漠視踐踏市場經(jīng)濟的合法競爭規(guī)則。
在前述反壟斷法實施取得的顯著進展與大好前景下，反壟斷學術界與實務界均開始認真研討起反壟斷法修訂的問題。而本文中，筆者將基于自身對于中國反壟斷法實施十年歷程以及宏觀政經(jīng)背景的觀察與本人從事反壟斷法實務工作的經(jīng)驗，對于中國反壟斷法的修訂作出若干猜想。此等猜想將既不致力于做理想主義的“鼓與呼”，亦不囿于現(xiàn)行反壟斷法立法與實施實踐圈定的一畝三分地而致局促偏狹，所謂“行走于理想主義與現(xiàn)實主義之間”，探究中國反壟斷法修訂可能的進路與結果，為反壟斷實務工作提供些許啟示。
猜想一：一山能容二虎嗎？----競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策能于修訂后的?反壟斷法?中和諧共處么？
逐條細閱中國現(xiàn)行《反壟斷法》，會發(fā)現(xiàn)一個貌似“吊詭”的現(xiàn)象：作為遏制排除、限制競爭行為執(zhí)行競爭政策的基礎性法律，其間仍有一定數(shù)量的確認特定產(chǎn)業(yè)政策合法性的條款，而特定產(chǎn)業(yè)政策從表面上看是與競爭政策相違背的。試舉幾例：
1. 《反壟斷法》第四條：“國家制定和實施與社會主義市場經(jīng)濟相適應的競爭規(guī)則，完善宏觀調控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”。筆者所加下劃線部分顯示宏觀調控于中國語境中多數(shù)是實施產(chǎn)業(yè)政策的最重要工具之一；
2. 又：《反壟斷法》第七條：“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。 前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。筆者所加下劃線部分明確并強調了國家對于關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的由國有經(jīng)濟控制的行業(yè)與依法專營專賣的行業(yè)，國家保護其合法經(jīng)營活動；后半部分又提及依法調控經(jīng)營者的行為與價格，明確了通過調控實施相關產(chǎn)業(yè)政策的法律空間；
3. 再如：《反壟斷法》第十五條：“經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：……（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；……（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；…… ”第十五條乃規(guī)定橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的法定豁免，其中筆者所加下劃線部分明確規(guī)定了基于中小企業(yè)扶持的產(chǎn)業(yè)政策與為保障對外貿(mào)易與經(jīng)濟合作正當利益的產(chǎn)業(yè)政策（筆者注：有趣的是，此處用了“正當”利益而非通常所用的“合法”利益，其中意味深長）于反壟斷法項下可以獲得豁免。
從比較法的角度，世界各主要反壟斷司法管轄區(qū)的反壟斷立法明示作出與上述中國立法例相同或類似規(guī)定的并不是很多，即便是以產(chǎn)業(yè)政策顯著傾斜而聞名的歐盟競爭立法，亦未對于國營企業(yè)予以單獨對待。由此，海外若干關注研究中國反壟斷法的機構不時會對此有些詬病。然參之以中國國情社情，筆者認為：于中國，政府的宏觀調控職能一直并將繼續(xù)是政府最重要的任務之一，而通過產(chǎn)業(yè)政策的制定與實施實現(xiàn)其經(jīng)濟發(fā)展目標一直是前述宏觀調控最重要的工具之一，但是，從立法技巧、立法體例與國際慣例接軌角度來看，此等考量于反壟斷法立法中顯著體現(xiàn)可能顯得太過昭然，可以考慮施以若干適當調整。
不論前述，于正在討論的《反壟斷法》修訂中，筆者猜想：此等關乎產(chǎn)業(yè)政策的若干條款框架會予以保留，但可能會做若干小調整。猜想的依據(jù)除前述中國特定國情社情之外，還在于，相關產(chǎn)業(yè)政策于反壟斷法的存續(xù)乃至權重，其實是和更大的宏觀改革背景相聯(lián)系，乃至由后者決定。例如，如果中國國有企業(yè)正在進行的混合所有制改革于未來若干時間內(nèi)取得突破性進展，即真正成為市場競爭主體，可能前述《反壟斷法》第七條即會予以修訂乃至刪除等等，所謂“經(jīng)濟基礎決定上層建筑”。
質言之，于正在討論的《反壟斷法》修訂中，雖然競爭政策于中國市場經(jīng)濟中的基礎性地位會進一步得到強化，然若干針對特定產(chǎn)業(yè)政策的條款框架會予以保留，但可能會做若干小調整，將來再視經(jīng)濟改革進程與產(chǎn)業(yè)政策的理解深化【易言之，中國到底需要何種產(chǎn)業(yè)政策？是那種傳統(tǒng)型的“選擇性產(chǎn)業(yè)政策”（別稱：“硬性產(chǎn)業(yè)政策”），即運用財政、金融、外貿(mào)等政策工具和行政指導的手段，有選擇地促進某種產(chǎn)業(yè)或者某些產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)、投資、研發(fā)、現(xiàn)代化和產(chǎn)業(yè)化的改組，而抑制其它產(chǎn)業(yè)的同類活動；還是轉向“功能性產(chǎn)業(yè)政策”（別稱：“軟性產(chǎn)業(yè)政策”），即以提供信息為中心，提供有關產(chǎn)業(yè)結構的長期展望和國際經(jīng)濟信息為中心從而誘導市場競爭主體相應作出經(jīng)營發(fā)展調整？】在未來予以大調整，即所謂“一山仍容二虎”。但若中國三大反壟斷行政執(zhí)法機構在其執(zhí)法實踐中對于執(zhí)行競爭政策時同時結合對相關產(chǎn)業(yè)政策的理解與適用不夠嫻熟，可能前述關于競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的追問與爭論仍將繼續(xù)，所謂“This is life”！
猜想二：同一個聲音，也許想起來很美但實際上很難？中國三大反壟斷法行政執(zhí)法機構的合并
作為反壟斷立法中國特色的又一體現(xiàn)，中國反壟斷行政執(zhí)法機構采取“分立”體制，即負責審查經(jīng)營者集中審查的商務部反壟斷局，負責調查并處理與價格相關的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的國家發(fā)展改革委員會價格監(jiān)督檢查與反壟斷局及其下屬省級發(fā)改委價格主管部門，及負責調查并處理非與價格相關的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的國家工商行政管理總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局及其省級工商行政管理部門。
從比較法角度，前述行政執(zhí)法機構的“分立”，如參之以世界具有一定代表性的反壟斷司法管轄區(qū)實踐，例如歐盟、韓國、日本、中國臺灣，皆算比較“獨樹一幟”。即便是在采取司法模式下分立體制的美國（分別由美國司法部反托拉斯局與聯(lián)邦貿(mào)易委員會行使），一些研究或實務機構亦對此亦頗有微詞。
然而，正如美國反壟斷法執(zhí)法分立體制有其歷史淵源一樣，采取行政模式的中國反壟斷行政執(zhí)法機構亦有其歷史緣由，所謂“歷史傳承”，即：一方面商務部與國家發(fā)改委于2008年8月1日《反壟斷法》實施前即已履行部分帶有反壟斷意味的執(zhí)法職能，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的反壟斷審查與價格監(jiān)管；另一方面，從執(zhí)法職能的劃分，國家工商總局長期擔任市場監(jiān)管重任。是以，前述“分立”體制亦屬因時制宜、因地制宜之策。
然而，參之以具有代表性的反壟斷法管轄區(qū)的實踐，例如巴西（于2010年實質性合并反壟斷執(zhí)法機構）、比利時（于2013年將其競爭總局與競爭委員會合并組建為競爭總局）及英國（于2014年完成公平貿(mào)易局與競爭委員會的合并），似乎分立體制合并統(tǒng)一以期做到同一個聲音亦成主流。那么，這種合并于正在醞釀的《反壟斷法》修訂中是否會實現(xiàn)呢？
對此，筆者的猜想是：除非此次修訂利益相關方（反壟斷法學術與理論學者、人大及政府）對于競爭政策應成為中國市場經(jīng)濟的基礎性政策而非之一，且有位列于三大反壟斷法執(zhí)法機構之上的國務院反壟斷委員會的領導乃至其上更高階的領導的力排眾議與強力推動，三大反壟斷行政執(zhí)法的合并于此次修訂中不具有很高的可能性。具體理由分述如下:
1. 此等合并將可能會被指責為無視前述中國相關已積累與沉淀的反壟斷立法與執(zhí)法定規(guī)與實踐，很大程度上屬于“重起爐灶”，其間必然涉及的過渡與轉換成本、行政機構改革的掣肘因素及動蕩都是不得不面對且妥善解決的繁重任務，正所謂“改革絕不是輕輕松松敲鑼打鼓就能實現(xiàn)的”；
2. 《反壟斷法》實施十年來，從無到有，三大反壟斷行政執(zhí)法機構還是蠻拼的，已悄然成為公認的與美國、歐盟并列的世界三大司法管轄區(qū)之一，且鑒于反壟斷行政執(zhí)法的高度專業(yè)性，一般普通民眾并無法從專業(yè)角度予以置評乃至抱怨，在此等情勢下，貿(mào)然“合并重組”，于方方面面都會受到質疑或抱怨，恐難“輕松過會”獲批實施；
3. 《反壟斷法》實施十年來，三大反壟斷行政執(zhí)法機構亦形成并不斷發(fā)展其自身的競爭理論考量、實務運用實踐、執(zhí)法風格，且已分別制定實施一系列配套性規(guī)章，所謂“美聲唱法、民族唱法還有流行唱法，各具風采，各顯神通”；如果合并同唱一首歌，則必然涉及到競爭理論考量、實務運用實踐及執(zhí)法風格的統(tǒng)一化乃至繁苛的配套性規(guī)章合并修訂任務，此等協(xié)調整合任務之艱巨，會讓任何合并推動方都頗費思量，且需要處理一大堆后遺癥。例如，市場中的反不正當競爭行為的調查處理是否亦“一并吸收合并”？其它市場價格監(jiān)督管理工作是繼續(xù)留在發(fā)改委，還是“一并吸收合并”？這些都是令人撓頭的問題。
猜想三：何方為終極正確？反壟斷行政執(zhí)法與司法的沖突與調適
參照所有法治國家的通常立法實踐，反壟斷法對于反壟斷法行政執(zhí)法與反壟斷法民事侵權行為分別規(guī)定了救濟途徑，即針對反壟斷行政執(zhí)法行為的行政復議與行政訴訟救濟途徑與反壟斷法民事訴訟救濟途徑。
然，即便是一起反壟斷民事侵權案件（即銳邦訴強生縱向壟斷協(xié)議民事案件）中折射出的中國司法機構對于轉售價格限制認定時采用的效果原則(rule of reason)，與中國反壟斷行政執(zhí)法機構之一即發(fā)改委對于轉售價格限制認定時采用的本身違法原則（per se rule）存在沖突，亦能讓人嗅到一種不安的氣氛。視角拉遠，參之以其它目前已出現(xiàn)的反壟斷民事案件，中國反壟斷司法機構與行政執(zhí)法機構對于反壟斷若干關鍵問題的認定與實踐存在沖突，已隱隱若現(xiàn)。
從一般法理上講，中國司法機構的認定應為終極正確。然，對于正向法治國家邁進的中國而言，實踐中，中國司法機構在中國社會治理體系與權力體系中尚未實際享有最高終局性的權威性。
由此，筆者猜想：若前述沖突不適時通過利益相關方充分協(xié)商探討達成各方均能接受的解決方案，則法律判決反壟斷行政執(zhí)法機關敗訴，從而直接與反壟斷行政執(zhí)法機構對抗，此亂象將會成為或遲或早會出現(xiàn)的尷尬局面。這對于中國反壟斷法的權威將是種莫大的傷害。筆者希望各利益相關方抓住此次反壟斷法修訂的大好時機，能夠通過前述協(xié)商探討機制予以妥善解決。
就短期而言，針對反壟斷行政執(zhí)法機關的具體行政執(zhí)法行為，相應機關亦有重新審視并扎實予以改進的必要，以避免未來法庭上的尷尬與難堪。比如，在針對跨國公司的所謂“大案、要案”（此等機關內(nèi)部稱謂可能本身就帶有歧視意味，極易授人以柄，特別是針對某些對中國特定國情社情行政執(zhí)法實踐不甚了解的利益相關方）的行政執(zhí)法與行政處罰文書，論理詳盡明確，例證充分，競爭關注分析有力；而針對國內(nèi)民營企業(yè)，繼續(xù)一張紙“搞定”幾百萬乃至上千萬人民幣行政罰款。這樣的做法真地需要盡快改變。
猜想四：釘子戶會繼續(xù)存在嗎？規(guī)制行政性壟斷的未來
之所以用釘子戶此等用語來描述行政性壟斷這一特有現(xiàn)象，是取其頑強富有斗爭性的特點。一如筆者于二十年前在法學院求學期間通過小文所指出的一樣，中國的行政性壟斷由來已久，成因復雜?，F(xiàn)在令人欣慰地是：隨著中國反壟斷法的頒布實施，從無到有，于立法層面，國務院已頒布實施公平競爭審查制度，以行政法規(guī)的形式力圖遏制行政性壟斷；于執(zhí)法層面，中國國家發(fā)改委與國家工商局已開始查辦一系列濫用行政性權利排除、限制競爭案件，小有收獲。
然筆者猜想：中國行政性壟斷最終被徹底摒棄，將至少取決于以下兩大因素：中國政府的簡政放權是否會繼續(xù)并切實落實？中國將會選擇和執(zhí)行何種產(chǎn)業(yè)政策，即前述選擇性產(chǎn)業(yè)政策（別稱:硬性產(chǎn)業(yè)政策）還是功能性產(chǎn)業(yè)政策(別稱：柔性產(chǎn)業(yè)政策)？其緣由在于：中國行政性壟斷的核心成因在于，政府利用自身不加限制的行政權力以選擇性產(chǎn)業(yè)政策為幌子或理由，推行排除、限制競爭的行為，以達成自身經(jīng)濟與社會發(fā)展目的。
固此，唯期望于正在計劃中的反壟斷法修訂，在討論行政性壟斷規(guī)制的進一步完善時，能夠站在前述高度予以審視，從而妥善解決。
猜想五：怎樣的天下大同反壟斷國際合作
通覽中國現(xiàn)行《反壟斷法》共八章五十七條，尚無一條對于反壟斷法國際合作予以明示規(guī)定。然而，出于執(zhí)法實際需求，中國的相關反壟斷立法、行政執(zhí)法機構與司法機構均與世界各主要反壟斷法司法管轄區(qū)建立并保持著頻繁而深入的交流與合作。在經(jīng)濟全球化潮流無法因任何政治、意識形態(tài)阻隔而逆轉的今天，在數(shù)字化席卷全球主要經(jīng)濟體的圖景下，此等交流對于迅速提升中國反壟斷立法、司法及執(zhí)法水準并適時遵循國際慣例與良好做法均有裨益。
例如，歐盟對于谷歌、臉書及電子商務的競爭關注與反壟斷執(zhí)法，必將值得中國充分借鑒效仿。另外，在過去十年中，以亞太國家為典型代表，各國紛紛修訂或推出反壟斷立法。全球反壟斷法的發(fā)展，不論對于全球運營與正在走出去的中國企業(yè)合規(guī)，還是對于各反壟斷法管轄區(qū)執(zhí)法與司法實踐，均構成新的挑戰(zhàn)。
例如：一項并購交易，如達到若干反壟斷法管轄區(qū)申報標準，如何從全球視野統(tǒng)籌規(guī)劃經(jīng)營者集中申報？對于各國反壟斷法執(zhí)法機構，同一件全球交易，施加限制性條件時，A國經(jīng)營者集中審查機關施加行為性限制條件，B國經(jīng)營者集中審查機關施加結構性限制條件，如何通過協(xié)調磋商避免此等沖突？這些現(xiàn)實均從另一方面對于中國的反壟斷國際合作提出新的要求。
筆者猜想：中國的反壟斷國際合作必將繼續(xù)且進一步深入。所謂深入是指中國會繼續(xù)充分借鑒其它主要反壟斷法司法管轄區(qū)的先進經(jīng)驗，并加以改造應用于中國。
在某種程度上，可以說“歐盟反壟斷法的今天就是中國反壟斷法的明天”。因此，對于反壟斷法實務人員，執(zhí)業(yè)服務中亦應增強前瞻性實務學習與研究，為客戶管理好新的反壟斷合規(guī)挑戰(zhàn)。中國的《反壟斷法》修訂亦應對于反壟斷國際合作予以適當規(guī)定，以進一步將此良好做法制度化，最終助益中國反壟斷法發(fā)展與實踐。
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