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作者： 陳杰律師為保華律師事務所創(chuàng)始合伙人之一，在2014年至2017年期間，錢伯斯發(fā)布的《亞太法律指南》中，陳杰律師被評為中國地區(qū)勞動法領域第一等律師。鄒洋律師為保華律師事務所合伙人之一，曾先后為上百家知名企業(yè)提供各類勞動法律服務，對勞動相關事宜的咨詢、仲裁/訴訟工作積累了廣泛經驗。

近年來，因用人單位之間相互“挖員工”導致的社會熱點事件，反不正當訴訟案件層出不窮。例如，2016年王思聰與馮小剛微博掐架事件中，其背后的根源就是萬達院線與華誼電影兩家公司不正常的人員流動，雙方均雇傭了對方擁有競業(yè)限制協議的員工。2017年2月媒體報道的高德地圖訴滴滴出行不正當競爭案件中，高德地圖的主要理由即為，滴滴公司在明知高德公司的幾名員工在高德公司處承擔要職且對高德公司負有競業(yè)限制義務的情形下，采用教唆、勸誘、賄賂等不正當手段致使其解除了與高德的勞動關系，并有部分員工離職前夕大量拷貝高德公司商業(yè)秘密，嚴重損害了高德公司的權益。

上述案例在一定程度上反應了實踐中用人單位與勞動者履行競業(yè)限制義務的現狀。從現實的經濟角度出發(fā)，用人單位為研發(fā)一項新技術，開發(fā)新產品，往往需要投入大量的人力財力物力，并且伴隨著失敗的高風險。相較于自我研發(fā)，直接雇傭競爭對手成熟的員工，則為一個更為高效，更安全的方式。在現行法律并不能直接對員工的行為采取強制措施的前提下，后家用人單位“挖人”的成本僅限于替員工支付違反競業(yè)限制的違約金。這筆違約金相較于天價的開發(fā)費用，對后家用人單位而言無疑是更為經濟的選擇。

如何確定競業(yè)限制違約金？

法律對于競業(yè)限制違約金，并未明確設定任何標準。根據現行法律和法院的操作實踐，在約定違約金數額較為合理的情況下，一般雙方有約定的從約定；若法院認為，約定違約金的數額確過高，也會根據自由裁量權作出適當的調整。而2016年11月，第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要(下稱“紀要”)，首次涉及違約金過高及法院調整的具體標準問題。

紀要中規(guī)定，當事人主張約定的競業(yè)限制違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

競業(yè)限制違約金在商業(yè)秘密保護中的作用如何體現?

衡量商業(yè)秘密的價值本身存在較大的不確定性，在現實案例中往往很難確定商業(yè)秘密的具體價值。因此，在現實中，衡量商業(yè)秘密的價值需要綜合考慮各項因素，不僅需要考慮權利人開發(fā)商業(yè)秘密投入的時間、精力、金錢等成本，而且更需要考察來自商業(yè)秘密的預期收入和未來的經濟利益。但即便就這兩方面而言，也都很難衡量商業(yè)秘密的價值。

首先，就權利人的投入成本而言，在很多情形下，往往并不能準確反映權利人商業(yè)秘密的價值。原因在于有時權利人小的投入所形成的商業(yè)秘密卻能夠產生較大的經濟價值或競爭優(yōu)勢。同時，以成本來界定商業(yè)秘密的價值大小其困難還體現在，有時權利人因商業(yè)秘密被侵權所受到的損失是不明顯的，如秘密被披露給第三人但尚未被侵權使用。而且，在商業(yè)秘密案件中損失有時無法用金錢衡量，因為一旦失去商業(yè)秘密將表明永遠喪失。

其次，就預期收入和未來利益而言，由于其本身就發(fā)生在不確定的未來，受未來市場環(huán)境的波動、科技技術的變革和發(fā)展等多方面因素的影響，據此來衡量商業(yè)秘密的價值存在較大的不確定性，試想讓權利人證明將來可能發(fā)生的收入和利益，權利人往往無力舉證。

因此，正是基于商業(yè)秘密價值本身很難衡量，這就必然要求對于保護商業(yè)秘密的違約金需要具備預防損失的功能，從而當權利人的商業(yè)秘密因勞動者違反競業(yè)限制而受損時，能夠及時適用違約金條款，從而保護商業(yè)秘密權利人的合法權益。為此，在實踐中，越來越多的公司傾向于在簽訂競業(yè)禁止協議中設定違約金條款。

競業(yè)禁止違約金是否會限制員工自由擇業(yè)的權利？

在現今的人才就業(yè)市場，候選人在招聘環(huán)節(jié)談妥了offer后，在簽署勞動合同以及競業(yè)禁止協議的過程中，基本沒有討價還價的權利。如果公司設定了不合理的競業(yè)禁止違約金，員工應該如何應對呢？目前司法實踐中，法院會結合實際情況對競業(yè)禁止違約金酌情做出調整，從某種程度上限制了企業(yè)隨意約定明顯過高或者不合理的違約金，保護員工自由擇業(yè)的權利。

就目前司法實踐對于競業(yè)限制違約金調整的現狀，筆者檢索了一些上海地區(qū)有關競業(yè)限制違約金的案例。多數案例顯示，人民法院在司法實踐中基本采取了尊重雙方當事人自由約定的違約金審批態(tài)度。對于用人單位與員工約定的違反競業(yè)限制違約金數額是競業(yè)限制經濟補償金總額2倍、3倍等情況，人民法院通常會認定雙方約定違約金合理合法。

有一些案例，用人單位與員工約定的競業(yè)限制違約金，高達經濟補償金總額6倍以上甚至數十倍以上，法院也結合實際情況，對此作出了相應調整。然而調整后的數額，基本保持在競業(yè)限制經濟補償金總額的3倍左右。

例如，吳凡訴盛趣信息技術（上海）有限公司競業(yè)限制糾紛案[（2015）滬一中民三（民）終字第142號]，雙方涉案競業(yè)限制協議約定，勞動者違反競業(yè)限制義務后，除需退還已領的經濟補償外，還按離職前年工資收入200%的標準支付違約金。法院綜合考量雙方約定的競業(yè)限制的期限（一年）、每月支付的競業(yè)限制經濟補償數額占原月工資收入的比例（30%）、競業(yè)限制經濟補償總額占違約金數額的比例（15%）等，雙方約定的年收入200%的違約金數額明顯過高，吳凡請求調整，法院酌情確定吳凡應當支付盛趣公司競業(yè)限制違約金331,675.20元（23,033×12×200%×60%）。通過計算可見，法院調整后的違約金數額，約為企業(yè)支付勞動者競業(yè)限制經濟補償金總額的4倍。

再如，凱盛融英信息科技(上海)有限公司、劉禎煒競業(yè)限制糾紛案[（2016）滬02民終871號]，劉禎煒與凱盛融英公司訂立的勞動合同中關于競業(yè)限制的補償金總額為12,000元，而違約金的總額為339,678元。法院認為，兩者差距過于懸殊，對勞動者顯失公平，凱盛融英公司也無法證明其因劉禎煒違約而造成的實際損失，故根據劉禎煒所任職務、在凱盛融英公司的服務年限、可能對凱盛融英公司造成的損害等因素予以酌定，劉禎煒應按補償金總額的3倍支付凱盛融英公司違反競業(yè)限制約定的違約金，共計36,000元。

從上述案件可以看到，以競業(yè)限制經濟補償金總額的兩到三倍作為違約金，通常會被法院所認可。同時，當雙方約定的違約金顯失公平或嚴重損害了當事人利益的情況下，法院也會根據公平原則和誠實信用原則，酌情予以適當調整。